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标题：造假门”引发赔偿新课题

1楼

震荡上行 发表于：2008/4/27 14:49:00

　　主持人文雨
    主持人：A公司近日上市。维权信箱收到投资者咨询，称其发现一些论坛上出现揭发文章，说该公司2005年在非法投标案中制造***明。在办理上市的过程中，其公布的招股说明书中相关数据证明当时公司出具的证明是假的。如果这件事属实，公司因此被告上法庭，对于认购公司股票的投资来说，损失能否向公司索赔？为此，我们特邀请北京华堂律师事务所杨兆全律师和上海新望闻达律师事务所宋一欣律师进行解答。
    北京华堂律师事务所杨兆全：对于“造假门”的报道，公司发布澄清公告，对关于涉嫌造假的几个方面作出回应。在相关部门得出调查结论之前，我还不好对该公司是否存在造假行为给出定论。
　　其一、监管部门是否应该进行彻底调查？    作为履行证券市场监督管理职责的职能部门，证监会对存在重大虚假陈述的上市公司发起调查，是《证券法》赋予的法定职责。但调查要有一定的针对性，不能随意进行。是不是所有见报的质疑和猜测，证监会都要进行调查？什么程度的质疑，证监会才应该进行调查？这确实是“造假门”事件给我们提出的一个重要问题。由于公司在此前招股说明书及相关文件中的一些阐述，使其申购受到投资者的追捧。这种情况下，仅凭该公司的澄清公告，恐怕难以消除投资者的疑虑。
    其二、调查期间是否允许继续其上市工作？
　　根据《证券法》五十五条的规定，证券交易所决定暂停上市公司的股票上市交易的情况之二为：公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者。笔者认为，如果相关部门查明该公司上市前的财务报表存在虚假记载，证券交易所可以对该股票暂停上市交易。现该公司财务报告虚假记载的可能性很大，很可能对投资者产生误导，证券交易所为了保护投资者利益，可以实施暂时停牌处理。
    其三、如果造假成立，申购成功的投资者如何索赔？
　　虚假陈述索赔金额，以投资者的损失为准。投资者的损失，是证券买入的实际价格减去实际卖出价格，或者减去一定时间内的合理股票价格。但公司的情况比较特殊，投资者是在申购阶段买入股票。我们知道，不是每个申购者都能申购成功，更不能随意以该申购价格买进该股票。因此，申购阶段的价格并不是自由交易条件下的市场价格，而是包含着很大的机会成本。
    在没有造假的情况下，申购股票一般在首个上市交易会有较大涨幅，这也是很多投资者积极申购的主要原因。那么，这种溢价能不能作为投资者的必然收益，是否考虑到索赔中来？还不待于研究。笔者认为，把申购溢价计入投资者的收益是合理的，关键是要对这份收益的法律性质作出正确界定。这也是在今后证券民事赔偿实践中需要探索的重要问题。
    上海新望闻达律师事务所宋一欣：对于存在造假传闻与质疑，该公司发表澄清公告，但同时也承认保荐人存在工作上的疏忽。阅读有关材料后发现，争议的焦点在于公司过去在一场与财政部的行政诉讼中所提供的证据数据，与这次上市所提供的数据存在不一致。
    如果说公司被查实存在造假，从信息披露的角度讲，就是虚假陈述行为。具体化一点，则可以归纳为虚假记载。但是否存在虚假陈述行为，应当由中国证监会来查处。中国证监会查处以后发现其存在虚假陈述行为，可以对虚假陈述行为人作出行政处罚，情节严重的，可以依据《中华人民共和国刑法》而移交司法机关予以刑事制裁。
    如果公司公开发布的《招股说明书》、《上市公告书》存在虚假陈述的话，上市公司及其承担责任的董事、监事、高管人员，股票发起人或控股股东或实际控制人，保荐人及其负责人，将有可能被投资者提起民事赔偿诉讼。
    假如虚假陈述行为成立，凡是通过发行所购得股票或通过二级市场买入股票的投资者若因此受到损失的，都可以向相关中级人民法院提起民事赔偿诉讼。但根据2003年1月9日最高人民法院公布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的要求，投资者提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼的，必须有前置条件文件。
    该司法解释的规定，证券民事赔偿诉讼必须有中国证监会、财政部和其他行政机关作出的行政处罚决定，或人民法院作出认定有罪并判决生效的刑事判决书，作为起诉的前提条件；否则的话，法院将不予受理。因此，该民事赔偿案是否成立，权益受损的投资者可否起诉，需要等待中国证监会查处的结果。
    其查处结果无非两种：一是认定不存在虚假陈述行为则不予处罚，投资者也不能起诉；二是认定其存在虚假陈述行为而作出行政处罚决定，投资者根据这一决定便可以向相关法院提起诉讼。就目前而言，投资者只能等待。

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