标题：夏湘成:38、37号文法律适用在司法界的“生死角逐

目前大宗商品现货领域大多采取做市商、集中交易、标准化合约等交易方式，尽管这些交易方式被37号、38号文以及证监会的某些文件所明令禁止，但却无法阻止诸多交易中心的“迎难而上”。那么违反上述规定的交易方式将会在司法界产生什么样的法律后果呢？透过近期的两则判决，与业内同仁进行交流。

上海市第一中级人民法院于2016年4月13日作出一则裁定载明：尽管某交易中心自称系合法成立的机构，且所进行的交易为现货交易，非期货交易，本案曾经公安机关处理，公安机关认为不是刑事案件。但上海一中院仍然认为：根据国务院下发的38号文的规定，非经批准任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。某交易中心及其会员单位采用了标准化合约交易，本案存有经济犯罪嫌疑，原审法院对本案裁定驳回起诉并移送公安机关处理，并无不妥，本院予以维持。裁定书中提到某交易中心可能涉嫌的罪名是非法经营罪。

南京市六合区人民法院前段时间在审理某交易商与某会员单位、交易中心投资理财一案的判决书明确指出：虽然认定了某交易中心有标准化合约特征，同时交易目的并非为获取商品所有权，亦从未进行过商品实物交收，但是案涉交易模式不符合集中交易中任何一种交易方式特征【该交易模式指交易中心提供交易k线并报出价格，客户根据交易k线走势及其报价自行选择时机买入商品或者卖出商品，会员单位接单进行卖出与买入商品，会员单位与客户系一对一进行的交易，交易价格不经过撮合，仅由客户选择时机入金并通过对冲平仓方式了结交易，互相赚取对方亏损金额】。

另外，从37号、38号有关政策界定及制定目的来看，应解读为各省级人民政府据此清理整顿相关不规范行为的规定，非《合同法》规定的合同无效的效力性强制性规定，以此为依据要求确认交易行为为期货交易或变相期货交易，进而主张合同无效，于法不符。某交易中心的交易模式尽管具有标准化合约交易的特征，该交易模式非传统现货交易模式，也区别于期货交易模式，无法律规定对该模式进行明确禁止，根据“法无明文禁止即许可”的原则，本院不宜确认该交易模式无效。

当我们律师团队研读到这两则判决的时候，犹如面临冰火两重天的窘境，上海一中院不但不认为标准化合约交易产生的纠纷属于民事纠纷，还直接认为该交易涉嫌刑事犯罪，进而将大宗商品大盘的标准化合约交易打入“死牢”。南京市六合区人民法院，不但没有认为单纯的标准化合约交易涉嫌刑事罪犯，还进一步认可了某交易中心创设的交易模式的效力（该交易模式其实已经比较普遍）。该两则判决对交易中心而言，前如地狱，后若天堂。那么大宗商品的大盘交易，到底该何去何从？

从法律后果来将，上海一中院直接将依法设立的交易中心从事的标准化合约交易认定为涉嫌非法期货交易，并进一步认定某交易中心涉嫌经济犯罪（非法经营罪），这在民事审判中极其罕见。如果这一判决在全国得以推广，则目前绝大所数交易中心的大盘交易将面临着刑事犯罪指控，这也恰恰是我们律师团队预测的目前大宗商品行业面临的最糟糕的情况。我们早在《现货交易创新的达摩克利斯之剑——非法经营罪》一文中就已经对大宗商品所可能面对的非法经营罪的问题在法律上进行了较为详细的论述，此不赘述。

而南京六合区人民法院的判决，无论是在客观事实的描述还是法律适用的推理上，都进行了较为严密的推理论证。更值得称赞的是，六合区法院没有回避而是勇于面对37号文、38号文的法律属性以及法律适用问题，这也是大宗商品业内人士所非常关注的问题。可以说六合区法院的观点与我们当初的分析判断非常接近。我们在《大宗商品现货行业呼唤法制》一文中就明确指出“严格的讲，37号文只是国务院办公厅下发的内部管理性文件，只在行政系统内部有效，并不能当然作为法律依据来规范、调整大宗商品现货行业。”

就交易中心而言，无疑需要考虑这种最坏的结果。但是从南京六合区法院的判决来看，即使符合标准化合约交易，即使符合不以实物交收的目的，但只要在交易模式上进行创新就不宜直接认定为非法期货交易。所以，在大宗商品行业当前面临的法制环境下，只有持续的创新，并且能区分法律禁止的交易模式，就能够极大的避免法律风险，就能在大宗商品行业乘风破浪。这也是本文的写作目的所在，与诸位同仁共勉。